甘海滨律师整理
公司法定代表人越权对外提供担保
问题的由来：
公司法定代表人违反《公司法》第16条的规定，未经公司决议，擅自对外以公司名义提供担保，公司是否需要承担担保责任？
《公司法》第十六条
公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
1、公司法定代表人是否当然有权决定对外担保？
公司法定代表人在一般情况下，能够当然代表公司，但以公司名义对外担保或投资时，必须以公司决议机关的授权作为基础和来源。公司决议是代表权的基础。
纪要观点（第17条）：根据《公司法》第16条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。
《合同法》第50条
2、越权担保行为的效力：纪要的权衡与选择
观点一：有效。盖章即代表公司意志。传统“认章不认人”观念，无视公司法第16条。
观点二：不生效。参照无权代理，凡是债权人不是善意的，除推定是公司的担保意思外，公司一律不承担责任。
征求意见稿：参照《民法总则》第一百七十一条（无权代理）的规定，担保对公司不生效，公司不承担民事责任。债权人在订立担保合同时知道或者应当知道法定代表人越权代表的，债权人和法定代表人按照各自的过错承担责任。
观点三：根据债权人是否善意，判定合同效力，在有效和无效之间选择。公司在大多数情况下均需承担一定责任，避免与既往裁判思路转弯过大。
纪要观点（第17条）：
法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
《合同法》第五十条
法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
3、债权人善意如何判断？
纪要观点（第18条）：债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。两种情形：
（1）为公司股东或者实际控制人提供关联担保，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。
注意点：1、审查内容包括公司决议、公司章程；审查有无回避表决？决议人员是否与章程相符？是否符合多数决？
2、董事会决议的排除。
（2）公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查（无论章程对决议机构如何规定和有无规定），同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
争议点：到底要不要看章程？
区分两种情形的本意在于给不同的债权人设定不同的善意标准，但债权人陷入两难：确保同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定与明知章程对决议机构有规定之间的两难。
需要思考的一个问题
如何理解《民法总则》第61条第3款？
依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
个人观点：对法定代表人的限权（对外担保需公司决议）是公司法的规定，并非公司章程的约定；公司章程规定的是决议机构。
4、债权人审查义务：实质审查还是形式审查？
纪要观点（第18条）：
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。
公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
为什么是形式审查义务：债权人信赖利益的保护
《民法总则》第85条
营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
内外关系分开处理。担保人提出决议系伪造、变造；决议被生效法律文书撤销或认定不成立、无效等，不得对抗债权人，但债权人明知的除外。
最高法院在招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案（《最高人民法院公报》年第2期）中，保证人向银行提供了公司股东会决议，但除了被担保股东的公章（违反回避表决的规定）真实外，其余四个股东的公章均不真实，仍然认定债权人尽到了合理审查义务，主观上构成善意。
5、无须机关决议的例外情况（纪要第19条）
存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：
（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
实践中面临的问题：
1、是否还有扩张解释的余地？考量的关键在于判断是公司的意思表示还是符合公司利益？如股权回购类对赌协议、明股实债中的担保，担保符合公司利益。《公司法》第16条的立法目的在于防止公司大股东滥权，保护中小股东的利益。
2、在公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系的情况下，是否需要考虑担保金额的大致对等？
3、在全体股东签字的情况下，是否还需要决议？
6、越权担保的民事责任（纪要第20条）
（1）担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；
（2）担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。
《担保法司法解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
（1）债权人非善意，合同无效，按照担保法及司法解释处理，确定责任时还需考虑主合同的效力。
（2）确定具体责任时需考虑过错程度，是不超过债务人不能清偿部分的二分之一或三分之一，不是一律都判二分之一或三分之一。
《民法典（草案）》第条：
保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
回归了担保法第5条的规定。
（3）要注意区分债权人非善意与债权人明知
债权人未尽合理审查义务的，构成非善意，如没有审查公司决议或者在审查公司决议时存在疏漏：决议为无权机构做出、没有回避表决、签字人员与章程不一致、没有达到多数决要求等。但是，不能仅以债权人没有审查公司决议就认定为明知。
没有审查决议：实际有决议，不能认定非善意；
确实无决议，认定非善意。
债权人明知法定代表人超越权限（没有审查决议）或者机关决议系伪造或者变造（审查了决议），公司不承担责任。
湖南立信融资担保有限公司与湘阴县恒博房地产开发有限公司及彭建军、戴志坚股权转让纠纷案
彭建军、杨颖、戴志坚三方签订《合伙（股东）协议》，约定三方共同以恒博公司的名义开发案涉房地产项目，并确认股权比例为彭建军40%、杨颖30%、戴志坚30%，彭建军任恒博公司法定代表人。
彭建军、戴志坚、恒博公司三方签订《退伙协议》约定，由戴志坚代表实际权利人立信公司退出合作，将戴志坚名下所持恒博公司30%的股份转让给彭建军，由彭建军退还其投资款万元，并另行补偿其万元，恒博公司对彭建军所负义务承担连带担保责任。
恒博公司年4月25日成立时的章程第四章第十三条规定：“股东会由全体股东组成，是公司权力机构，行使下列职权：……（十一）对公司对外担保、转投资、变更公司登记事项作出决议……对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”
最高院观点：
股东应当知道公司章程规定，对公司法定代表人超越权限作出担保承诺的无权代表行为应为明知。
提示：本案中，戴志坚作为公司股东，在接受公司担保时，显然明知该担保没有经过股东会决议，故公司不承担保证责任。
（4）注意纪要第41条的规定（认人不认章）
法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
提示：在一般的商业交往中，盖章之人在盖章时有代表权或代理权，即便公章虚假，法人仍需承担责任；在对外担保时，法定代表人如果没有获得决议授权，即便公章真实，公司也不必然要承担责任。
7、公司或公司股东的权利救济（纪要第21条）
法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
注意：未赋予债权人向法定代表人的赔偿请求权。
8、上市公司担保（纪要第22条）。
债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。
披露：视为经过决议，信赖利益保护
未披露、未审查决议：非善意还是明知？
9、债务加入的参照适用（纪要第23条）。
法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照适用公司为他人提供担保的有关规则。
7、股东代表诉讼：
起诉时具有股东资格即可；特殊情况下无需前置程序；调解协议须经公司机构决议认可，法院才能出具调解书。
股东代表诉讼
《公司法》第条：
董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
《公司法》第条：
董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
1、何时成为股东不影响起诉（纪要第24条）：
股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。
提示：判断是否具有起诉资格，在于起诉时是否具有股东资格，而非行为发生时。
股东知情权纠纷中，股东转让股权后，是否还有权查阅担任股东期间的公司财务会计报告？
在中，法院明确：王静宇、钟健培作为德意公司的股东，其有权查阅公司的财务会计报告，知悉公司的整体财务状况。为确保老股东了解公司资产真实状况，知悉自己转让股份的价格是否公允，“股东知情权”中的“股东”应作扩张解释，既包括公司现在的股东，也包括公司的老股东。
2、前置程序的适用（纪要第25条）：
根据《公司法》第条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
实例：
A公司三个股东甲、乙、丙，乙为公司执行董事，丙为监事，乙和丙合谋，将A公司的全资子公司B公司的全部股权低价贱卖，甲不知情。甲依据《公司法》第条的规定，提起股东代表诉讼，告乙和丙以及购买B公司的人。一、二审法院均已甲的起诉不符合《公司法》第条规定的程序而驳回起诉。
3、股东代表诉讼的反诉（纪要第26条）：
股东依据《公司法》第条第3款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
提示：只能对原告股东提起反诉，不能对公司提起反诉。
、股东代表诉讼的调解（纪要第27条）：
公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。